浅析涉外遗嘱公证实践困境及建议

一、案例

Y先生系德国籍华人，与原配妻子S女士在德国登记结婚，Y先生常居中国，S女士常居德国，未办理离婚手续，二人共生育3个子女，均系德国籍。Y先生于2021年向公证机构申办遗嘱公证，诉求:在其去世后，其财产指定由小儿子继承，主要财产有：1、位于成都的不动产两套；2、持有的国内某上市银行的股票若干。

二、思考路径

德国籍自然人向公证机构申请设立遗嘱将中国境内财产指定由其德国籍子女继承，根据最高人民法院关于适用《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》若干问题的解释（一）第一条：“民事关系具有下列情形之一的，人民法院可以认定为涉外民事关系……”的规定,该关系可以认定为涉外民事关系，可以按法律适用法的规定选择适用哪个国家的实体法。在适用法律适用法时，面临下列问题：

1.先决问题。按照中国民法典婚姻家庭编的一千一百二十二条及《遗嘱公证细则》第二条，公证员在承办遗嘱公证时，首先需要梳理当事人人身及财产关系，对所处分财产进行析产。

那么，办理涉外遗嘱公证，析产应先依据法律适用法第二十三、二十四条之规定选择适用关于夫妻人身及财产关系的法律，还是直接适用法律适用法第三十二、三十三条关于涉外遗嘱适用的法律，再根据遗嘱的冲突规范指引的实体法，适用该国关于夫妻人身、财产关系的规定？在上述案例中，若把析产作为先决问题，则依据法律适用法第二十四条，Y先生与妻子S女士没有协议选择适用何国法律，二人没有共同惯常居所地，只能适用共同国籍国即德国法律析产后，再依据法律适用法第三十二、三十三条选择适用法律。若不将析产作为先决问题，则应依据法律适用法关于遗嘱的冲突规范适用法律，即依据法律适用法第三十二、三十三条适用法律。案例中，根据法律适用法第三十三条，关于遗嘱效力的法律适用有四条路径，可以适用Y先生惯常居住地法即中国法，也可以适用国籍国法即德国法，还可以适用Y先生死亡时的惯常居住地法或者国籍国法，因遗嘱公证时此路径具有不确定性，故无法选择适用。由此可知，若不将析产作为先决问题，可以根据法律适用法第三十三条适用中国民法典婚姻家庭编的规定，对Y先生的财产按夫妻共同财产进行析产后，订立公证遗嘱。

法律适用法第八条规定，关于涉外民事关系的定性，适用法院地法。最高人民法院关于适用《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》若干问题的解释第十条规定：“涉外民事争议的解决须以另一涉外民事关系的确认为前提时，人民法院应当根据该先决问题自身的性质确认其应当适用的法律。”民事关系的定性是指法院在审判过程中，对全面的法律关系进行分类。民事关系的确认，是对某一具体的民事关系进行审查和确认，以确保其判决符合法律规定。由此可知，在涉外遗嘱订立时，需要先依据法律适用法第二十三条、二十四条适用相应国家关于夫妻人身及财产关系的法律，进行析产后，再进行处分。案例中，需要查明德国法关于夫妻人身关系及财产关系，对所涉及财产进行析产后，再进行遗嘱处分。

2.关于法律关系识别问题

（1）法律适用法第三十二、三十三与第三十六条的选择适用问题。虽然涉外遗嘱所处分财产涉及不动产，处置的结果会导致不动产物权变动，但在识别本案的法律关系问题上，应将该法律关系识别为继承关系而非物权关系,继承关系是导致物权关系变化的原因，在案例中，笔者认为不宜直接适用第三十六条之不动产所在地法即中国法，应该按照关于涉外遗嘱的冲突规范选择适用法律。

（2）法律适用法第三条与第三十二、三十三条的选择适用问题。法律适用法第三条规定了当事人可以明示选择涉外民事关系适用的法律，但该条系原则性规定，且存在前置条件即 “根据法律规定”。案例中，涉外遗嘱首先需要识别为继承关系，再按照继承冲突规范的指引适用法律，若直接适用第三条之规定，则有可能导致当事人滥用意思自治规则，恶意规避法律适用。

三、面临的困境

(一) 法律适用法关于涉外遗嘱的法律适用规定比较模糊

    一份有效的遗嘱包括形式要件及实质要件,各国关于遗嘱的形式要件均以最有利于遗嘱成立为原则,规定的法律适用路径比较宽泛。影响遗嘱的实质要件，包含意思能力、遗嘱变更及撤回、遗嘱解释等因素，目前我国法律适用法第三十三条仅笼统规定了遗嘱效力的法律适用，未对上述要件进行区分，导致实操困难。

（二） 法律适用法关于遗嘱继承的法律适用规则不够明确

涉外遗嘱当事人订立公证遗嘱，其目的是能最大限度实现其遗嘱目的，希望通过公证遗嘱为其财产传承提供确定性，但目前实践中面临法律适用法对遗嘱继承法律适用规定不够明确，司法实践中对涉外遗嘱继承法律适用规则的适用差异较大，涉外法律查明成本较高等困境。导致公证机构未能满足当事人对涉外遗嘱公证的法律服务需求。

四、建议

目前，大多数国家对私法自治、最有利于遗嘱实现原则已达成普遍共识，在涉外遗嘱法律适用问题上，不管怎样规定均不可能让所有人满意，笔者主张借鉴国外先进经验，以立遗嘱人意思自治及最有利于遗嘱实现为价值指导，修改涉外遗嘱的法律适用规则：第一，细化影响遗嘱实质要件的法律适用规则；第二，明确遗嘱继承法律适用规则。以最密切联系为前提，允许立遗嘱人自主选法；第三，司法实践中尊重立遗嘱人所选法律，依据立遗嘱人所选法律进行裁判；第四，不区分动产及不动产，避免同一遗嘱在不同法域产生不同效力。第五，学术层面增大外国法研究投入，提高外国法查明的可及性。

五、结语

涉外遗嘱公证是当事人基于对其自身涉外因素的考量，担心在其去世后遗产传承具有不确定性，希望通过遗嘱公证提前安排其去世后财产传承方案，确保财产按其意愿传承。而涉外遗嘱不仅涉及遗嘱及遗嘱继承的法律适用，还涉及夫妻人身关系及财产关系、父母子女人身关系及财产关系等因素，可以说囊括了涉外家事领域大部分的法律适用规则。而目前我国涉外民事关系法律适用法供给严重滞后，不能满足当事人的需求，实践中多数公证机构只受理涉及不动产在内地的涉外遗嘱，在法律适用法未明确规定遗嘱继承的法律适用规则的情况下参照涉外法定继承法律适用规则亦属无赖之举，亟需立法层面提供科学合理的立法支撑。