涉外商事案件审理中须适用外国法律，应如何查明？何种情况下可以认定“不能查明”而适用我国法律?

来源：浙江省宁波市中级人民法院关于涉外商事审判十四个疑难问题的解答

答：根据《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》第十条的规定，外国法律查明的责任分配有两种：依据我国冲突规范指引而适用的外国法律，由审理案件的法院依职权查明；依据当事人选择而适用的外国法律，由当事人提供。实践中应注意区分两种情形，不能一概将外国法律的查明责任分配给当事人。对于依据我国冲突规范指引而应当适用的外国法律，即便当事人也同时选择适用，该外国法律的查明责任仍属法院。当然，法院在依职权查明外国法律的过程中，可视情由当事人提供相关协助。

根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国涉外民事关系法律适用法〉若干问题的解释（一）》第十七条的规定，法院通过由当事人提供、生效国际条约规定的途径、中外法律专家提供等合理途径仍不能获得外国法律的，可以认定为不能查明外国法律。该“合理途径”并不意味着法院须用尽所有途经，只要法院尽到了审慎的查明义务而仍未能查明，即可视为不能查明。但对外国的仲裁法律以及常见的成文法，原则上不能认定为不能查明。法院为查明外国法律，亦可使用互联网等法律规定以外的其他途径。外国法律系由当事人选择适用，应当由当事人提供的，其在法院指定的合理期限内无正当理由未能提供，即可认定为不能查明。该“合理期限”由法院根据案情及域外法的查明难度酌情确定，一般不得超过三个月。此外，无论是由法院依职权查明还是由当事人提供的外国法律，均须听取各方当事人对该外国法律的内容及其理解与适用的意见，当事人对该外国法律的内容及其理解与适用均无异议的，法院可以予以确认；当事人有异议的，由法院审查认定。